住建部、工(gōng)商(shāng)總局對2013版《建設工(gōng)程施工(gōng)合同（示範文(wén)本）》進行了修訂，制定了《建設工(gōng)程施工(gōng)合同（示範文(wén)本）》（GF-2017-0201）。2017版《示範文(wén)本》自2017年10月1日起執行。2013版《示範文(wén)本》(GF-2013-0201)同時廢止！（文(wén)末附新(xīn)舊版本最全對比）

 

“營改增”後簽合同，

一定要抓住五個細節!

 

營改增政策全面實施後，企業管理(lǐ)的規範性将直接影響到企業稅負水平。企業在合同條款方面謹慎操作(zuò)，對防範稅務(wù)風險尤為(wèi)重要。以下是合同條款中(zhōng)應明确的要點，以及施工(gōng)企業如何簽合同更省稅，讓我們來了解一下吧。

一明确合同價格條款

增值稅為(wèi)價外稅，應當在合同中(zhōng)就合同價款是否包含稅金做出明确約定，避免後期産(chǎn)生争議。

合同價款需明确合同含稅總價、合同價（不含稅部分(fēn)）及稅款金額，如果簽訂含稅價款，一定要附加發票類型（增值稅專用(yòng)發票或增值稅普通發票）和稅率的限制，否則對項目成本影響很(hěn)大；如果簽訂的是不含稅價，企業将根據發票類型，決定付款金額。

具(jù)體(tǐ)約定形式為(wèi)合同及其他(tā)補充文(wén)件中(zhōng)所指“價款”或“價格”，如無特别說明，均指含稅價格，包含增值稅稅款及其他(tā)所有(yǒu)稅費。

二明确有(yǒu)關稅務(wù)信息條款

在合同中(zhōng)，應當就納稅主體(tǐ)信息、應稅行為(wèi)種類及範圍、适用(yòng)稅率等内容進行詳細約定，确保合同主體(tǐ)信息與發票記載信息一緻，同時明确不同種類應稅行為(wèi)的範圍及适用(yòng)稅率，從而避免履約過程中(zhōng)産(chǎn)生争議，實現甲方的合法合規進項稅額抵扣。

（一）納稅主體(tǐ)信息條款

應當在合同中(zhōng)明确雙方的基本信息、納稅主體(tǐ)身份及計稅方式，并約定乙方納稅主體(tǐ)身份發生變更應及時通知甲方。具(jù)體(tǐ)約定形式：

1、乙方為(wèi)

（1）一般納稅人；（2）小(xiǎo)規模納稅人。

甲方納稅人識别号：

乙方納稅人識别号：

2、乙方完成本合同項下應稅行為(wèi)的計稅方式為(wèi)

（1）一般計稅；（2）簡易計稅。

3、若乙方納稅主體(tǐ)身份發生變更，應自變更之日起15日内，以書面形式告知甲方。

（二）應稅行為(wèi)種類、範圍及适用(yòng)稅率條款

具(jù)體(tǐ)約定形式：

本合同項下應稅服務(wù)種類及金額（以含設計的分(fēn)包合同為(wèi)例）

1、工(gōng)程設計，金額：（以乙方實際提供的服務(wù)為(wèi)準），适用(yòng)稅率：6%；

2、工(gōng)程服務(wù)（包括但不限于安(ān)裝(zhuāng)、修繕、裝(zhuāng)飾等），金額：（以乙方實際提供的服務(wù)為(wèi)準），适用(yòng)稅率：11%。

三明确開具(jù)發票的義務(wù)及具(jù)體(tǐ)要求

在合同中(zhōng)，應當明确約定乙方的開票義務(wù)以及發票質(zhì)量要求、開具(jù)與送達時間、發票遺失、發票記載項目變更等情形及其處置措施，通過做好前期風險防範，規避履約過程中(zhōng)可(kě)能(néng)發生的相關争議，切實做到防範風險于未然。

（一）發票質(zhì)量條款

對于乙方所開具(jù)發票的形式和實質(zhì)要求，應當包含：具(jù)體(tǐ)金額、蓋具(jù)增值稅發票專用(yòng)公(gōng)章、開具(jù)時間、彙總開票具(jù)體(tǐ)規定等内容，确保發票無瑕疵。

（二）發票開具(jù)及送達條款

增值稅專用(yòng)發票需要在開票之日起360日内到稅務(wù)機關辦(bàn)理(lǐ)認證，逾期認證的會導緻無法實現抵扣，應當明确約定開票及送達條款。

具(jù)體(tǐ)約定形式：

1、乙方先開具(jù)并送達發票、且在甲方完成發票認證後，甲方才支付對應款項；

2、為(wèi)避免乙方以甲方收取并認證發票為(wèi)由，主張其已完成對應的合同義務(wù)，應當約定“甲方收取發票并抵扣的行為(wèi)，不視為(wèi)甲方對乙方履約行為(wèi)的确認”。

（三）發票遺失的處理(lǐ)條款

具(jù)體(tǐ)約定形式：

1、因甲方原因發票遺失的，乙方應提供發票記賬聯複印件及乙方所在地主管稅務(wù)機關出具(jù)的《丢失增值稅專用(yòng)發票已報稅證明單》。

2、因乙方原因發票遺失的，乙方應當負責提供相關憑證或重新(xīn)開具(jù)發票确保甲方能(néng)夠抵扣相應進項稅額。

（四）發票記載項目變更條款

實踐中(zhōng)，存在發票開具(jù)後，實際發生業務(wù)與發票記載項目不一緻的情形。應當在合同中(zhōng)對該種情形的處置做出約定，避免被認定為(wèi)虛開發票的風險。具(jù)體(tǐ)約定形式為(wèi)乙方開具(jù)發票後，涉及的服務(wù)類别、服務(wù)價款等增值稅專用(yòng)發票記載項目發生變化的，甲方應當書面通知乙方該事項：

1、甲方未認證或抵扣發票的，乙方應在收到通知後作(zuò)廢原發票，并于收到通知之日起10日内向甲方重新(xīn)開具(jù)并提供發票；

2、甲方已經認證或抵扣發票，原發票無法作(zuò)廢的：

若應開票金額增加的，乙方應于收到通知之日起10日内向甲方補開并提供增加部分(fēn)金額的發票；若應開票金額減少的，乙方應于收到通知之日起10日内向甲方就減少部分(fēn)的金額開具(jù)紅字發票；

3、發票其他(tā)記載項目發生變更，導緻發票作(zuò)廢或存在其他(tā)任何瑕疵的，乙方應在法律法規及相關政策規定的時間内重新(xīn)開具(jù)發票、補開發票或提供其他(tā)合法書面材料，保證甲方實現對應款項進項稅額的合法抵扣，否則由乙方承擔因此而造成的損失。

四明确違約情形及責任條款

違約責任的設定能(néng)夠有(yǒu)效約束和督促乙方按時、按約提供合法合規的發票，同時也能(néng)夠有(yǒu)效規避乙方違約情況下甲方的經濟損失、降低可(kě)能(néng)産(chǎn)生的訴訟成本。

 

具(jù)體(tǐ)約定形式：

 

（一）乙方如以下行為(wèi)構成嚴重違約：

 

1、向甲方開具(jù)的發票為(wèi)虛假發票，或提供由他(tā)人開具(jù)的與實際經營業務(wù)不符的發票；

2、向甲方開具(jù)的發票無法認證、認證不符或其他(tā)任何因發票瑕疵導緻發票作(zuò)廢；

3、未按約定時間向甲方開具(jù)發票、或拒絕開具(jù)發票；

4、發票遺失，乙方未配合甲方獲得其他(tā)可(kě)抵扣憑證或重新(xīn)獲得發票；

5、乙方納稅主體(tǐ)身份發生變更，未及時通知甲方；

6、乙方未向稅務(wù)機關按時繳納對應增值稅稅款，導緻甲方無法抵扣進項稅額；

7、其他(tā)因乙方原因，導緻甲方無法實現進項稅額抵扣的情形。

8、發生以上情形（乙方虛開除外），經甲方催告乙方拒不改正違約行為(wèi)，且造成甲方進項稅額損失單次或累計金額達20000元（貳萬元）及以上，應當認定為(wèi)嚴重違約。

（二）違約責任的承擔：

乙方構成上述嚴重違約情形的，甲方有(yǒu)權單方面書面通知乙方解除分(fēn)包合同，乙方以甲方的實際損失承擔違約責任。

涉及罰款違約金的條款建議明确合同結算造價需要包含過程中(zhōng)的罰款、違約金等，即施工(gōng)或供貨方開具(jù)發票的時候需要包含罰款及違約金金額部分(fēn)，但實際付款時此部分(fēn)金額不予支付。

五施工(gōng)企業簽合同時如何才能(néng)更省稅？

1、營改增前後，增值稅計稅依據的變化

營改增以後，“甲供材”跟營改增之前相比，發生了一個明顯的區(qū)别。那就是，增值稅計稅依據發生重要變化

營改增之前，甲方購(gòu)買設備、裝(zhuāng)修材料，是不交營業稅的，但是，除了設備和裝(zhuāng)修材料之外的甲供材都是需要交營業稅的，納稅義務(wù)人是施工(gōng)企業。

✦ 案例1：以1000萬的工(gōng)程為(wèi)例，材料費600萬，勞務(wù)費400萬，施工(gōng)企業跟業主簽甲供材合同。

營改增之前，施工(gōng)企業隻能(néng)從業主手裏拿(ná)到400萬的工(gōng)程款。但是，施工(gōng)企業交營業稅必須要以1000萬為(wèi)營業稅申報的依據。

營改增以後，甲供材的部分(fēn)，我們計算增值稅時，業主購(gòu)買的材料是不交增值稅的，施工(gōng)企業隻以收到工(gōng)程款的多(duō)少（即400萬）作(zuò)為(wèi)營業稅申報依據。

施工(gōng)企業如果選擇一般計稅，銷售額就是從業主處收到的全部價款和價外費用(yòng)；如果選擇簡易計稅，施工(gōng)企業的銷售額要減掉分(fēn)包額。

為(wèi)什麽要這樣算？

營改增前，施工(gōng)企業實施的是總包跟分(fēn)包之間差額抵扣營業稅。營改增以後，如果施工(gōng)企業選擇了簡易計稅，這個項目所發生的任何成本，是不能(néng)抵扣增值稅的。所以，作(zuò)為(wèi)總包方來講，你選擇簡易計稅的話，分(fēn)包開給總包的發票是不能(néng)抵扣增值稅進項稅的，這就需要将【總包減掉分(fēn)包的差額/（1+3%）】*3%來算增值稅。

✦ 案例2：工(gōng)程1個億，業主買主材2000萬，施工(gōng)企業拿(ná)到工(gōng)程款8000萬。

那麽，施工(gōng)企業算增值稅的時候，是以8000萬為(wèi)計稅依據的。

2、一般計稅與簡易計稅臨界點的确定

如何界定哪種情況下選擇一般計稅，哪種情況下選擇簡易計稅呢(ne)？

首先，我們假定甲供材合同中(zhōng)約定的，工(gōng)程價稅合計為(wèi)a（不包含業主購(gòu)買的材料和設備）。

如果選擇一般計稅，增值稅的銷項稅是可(kě)以抵扣的，應繳增值稅=[a/（1+c%）]*c%-建築企業采購(gòu)物(wù)資的進項稅額；

如果選擇簡易計稅，應繳增值稅=[a/（1+3%）]*3%。

我們假設，以上2種計稅方法（一般計稅跟簡易計稅）稅額相等的情況下，建築企業的采購(gòu)物(wù)資的進項稅額=7%*a。

同時，建築企業的采購(gòu)物(wù)資的進項稅額=[建築企業采購(gòu)物(wù)資價稅合計/（1+17%）]*17%=7%*a，得出最終結果是：

建築企業采購(gòu)物(wù)資價稅合計=a*48.180%。

✦ 案例分(fēn)析1：   

工(gōng)程1000萬（招投标報價本身含11%的增值稅），材料費600萬（含11%），其中(zhōng)甲方買材料200萬，施工(gōng)企業400萬，分(fēn)包100萬。

我們假設，所有(yǒu)材料都可(kě)以拿(ná)到17%的增值稅專票。

按照一般計稅方法：

施工(gōng)企業可(kě)以拿(ná)到800萬的工(gōng)程款，那麽增值稅=[800萬/（1+11%）]*11%-成本400萬/（1+11%）*17%=18.01萬。

為(wèi)什麽不是除以（1+17%）？因為(wèi)我們是按照裸價再加上11%做的總報價。一般計稅，分(fēn)包給總包開票，總包是可(kě)以抵扣11%的。

按照簡易計稅方法：

增值稅=[（1000-200-100）/(1+3%)]*3%=20.38萬

比較之下，可(kě)以看出是一般計稅更省錢。是不是跟符合我們剛推導出來的數值呢(ne)？

建築企業采購(gòu)物(wù)資價稅合計=[400萬/（1+11%）]*（1+17%）=422萬，

大于800萬*48.180%=385萬，因此應該選一般計稅更省稅。 

✦ 案例分(fēn)析2：

工(gōng)程1000萬（招投标報價本身含11%的增值稅），材料費600萬（含11%），其中(zhōng)甲方買材料500萬，施工(gōng)企業100萬。

按照一般計稅：

施工(gōng)企業可(kě)以拿(ná)到500萬的工(gōng)程款，那麽

增值稅=[500萬/（1+11%）]*11%-[成本100萬/（1+11%）]*17%=34.23萬。

按照簡易計稅： 

增值稅=[（1000-500-100）/(1+3%)]*3%=11.65萬，

驗證一下： 

建築企業采購(gòu)物(wù)資價稅合計=[100萬/（1+11%）]*（1+17%）=105.405萬，

小(xiǎo)于500萬*48.180%=240萬，因此應該選簡易計稅更省稅。

3、結論 

實際生活中(zhōng)，這個比例會比48.180%要小(xiǎo)。

因為(wèi)所有(yǒu)的建築材料不可(kě)能(néng)都是按17%進行抵扣的。像砂石料、混凝土隻能(néng)抵扣3%，還有(yǒu)其它因為(wèi)操作(zuò)或管理(lǐ)而導緻的無法抵扣問題也是客觀存在的。實際生活當中(zhōng)，這個比例應該是29.9%左右，也就約等于30%。

因此，營改增以後，對于甲供材工(gōng)程，如何選擇更省稅的計稅方法的依據是：施工(gōng)企業采購(gòu)物(wù)資價稅合計，如果大于甲供材合同約定的工(gōng)程價稅合計的30%，就采用(yòng)一般計稅；如果小(xiǎo)于30%，就采用(yòng)簡易計稅。

✦ 特例分(fēn)析：

如果業主在合同中(zhōng)要求：材料、設備由業主自行采購(gòu)，施工(gōng)企業必須給業主開可(kě)抵扣11%的增值稅專用(yòng)發票，同時必須用(yòng)一般計稅來計稅，怎麽辦(bàn)？

工(gōng)程1000萬（招投标報價本身含11%的增值稅），材料費600萬（含11%），其中(zhōng)甲方買材料500萬，施工(gōng)企業100萬。

對于這樣的業主，最好的解決方法就是跟業主談判，争取讓業主少買材料，建築企業多(duō)買材料。

争取讓業主采購(gòu)材料減到200萬，這樣就合理(lǐ)了，施工(gōng)企業的利潤才能(néng)得到保證。

以上的内容，都是從施工(gōng)企業的角度來分(fēn)析的。對于業主來講，是很(hěn)難接受這樣的要求的。

4、不同計稅方法對業主的影響

對于不同的計稅方法，房開公(gōng)司（業主）可(kě)以抵扣多(duō)少增值稅呢(ne)？

還以上面為(wèi)例：

一般計稅，業主可(kě)以抵扣：[200萬/(1+11%)]*17%+[800萬/(1+11%)]*11%=30.63+79.28=109.91萬

簡易計稅，業主可(kě)以抵扣：[500萬/(1+11%)]*17%+[（1000萬-500萬）/(1+3%)]*3%=97萬

從上面的計算可(kě)以看出，第一種方案，也就是業主選擇甲供材，建築企業選擇一般計稅，對于業主來講更合算，更省稅，因此也最容易簽合同。

 

最後，我們總結一下要點：

（1）項目管理(lǐ)層負責簽合同的領導，一定要懂稅法。

（2）稅收是是簽合同簽出來的，不是财務(wù)部做出來的。

（3）建築企業應該多(duō)準備幾個方案，分(fēn)别從自己和業主角度考慮，經過談判選取能(néng)讓雙方都獲利的合同方案。

5、溫馨提示

一般來講，對于甲供材合同，施工(gōng)企業選擇簡易計稅方法更省稅。

同時，需要注意一下幾點：

（1）按照稅法規定，選擇簡易計稅後36個月内不能(néng)更改；

（2）簡易計稅是專門針對項目來講的，不是針對建築企業來講的（施工(gōng)企業可(kě)以這個項目選擇簡易計稅，另一個項目選擇一般計稅）；

（3）新(xīn)項目，隻有(yǒu)甲供材合同和包工(gōng)的合同，才可(kě)以選用(yòng)簡易計稅；除甲供材合同和包工(gōng)合同外，其他(tā)工(gōng)程建議選用(yòng)一般計稅。

注：文(wén)中(zhōng)二、三、四提到的甲方指代我方、乙方指代合同相對方，應根據具(jù)體(tǐ)合同内容确定名(míng)稱。

 

簽訂施工(gōng)合同要注意的十大事項

 

建設工(gōng)程施工(gōng)合同是依法保護發承包雙方權益的法律文(wén)件，是發承包雙方在工(gōng)程施工(gōng)過程中(zhōng)的最高行為(wèi)準則。為(wèi)防範合同糾紛，在簽訂過程中(zhōng)，以下10個方面需要注意。

一關于發包人與承包人

1、發包方需要滿足兩方面内容：

①主體(tǐ)資格，即建設相關手續是否齊全。例：建設用(yòng)地是否已經批準？是否列入投資計劃？規劃、設計是否得到批準？是否進行了招标等。

②履約能(néng)力即資金問題。施工(gōng)所需資金是否已經落實或可(kě)能(néng)落實等。

2、承包方需要滿足的内容有(yǒu)：

①資質(zhì)情況；②施工(gōng)能(néng)力；③社會信譽；④财務(wù)情況。

承包方的二級公(gōng)司和工(gōng)程處不能(néng)對外簽訂合同。上述内容是體(tǐ)現履約能(néng)力的指标，應認真的分(fēn)析和判斷。

二合同價款應注意

1、“合同價款”的填寫，應依據住建部規定，招标工(gōng)程的合同價款由發包人、承包人依據中(zhōng)标通知書中(zhōng)的中(zhōng)标價格在協議書内約定。非招标工(gōng)程合同價款由發包人承包人依據工(gōng)程預算在協議書内約定。

2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協議，第二要确定。暫定價、暫估價、概算價、都不能(néng)作(zuò)為(wèi)合同價款，約而不定的造價不能(néng)作(zuò)為(wèi)合同價款。

三發包人工(gōng)作(zuò)與承包人工(gōng)作(zuò)條款應注意

1、雙方各自工(gōng)作(zuò)的具(jù)體(tǐ)時間要填寫準确。

2、雙方所做工(gōng)作(zuò)的具(jù)體(tǐ)内容和要求應填寫詳細。

3、雙方不按約定完成有(yǒu)關工(gōng)作(zuò)應賠償對方損失的範圍、具(jù)體(tǐ)責任和計算方法要填寫清楚。

四合同價款及調整價款應注意

1、填寫合同價款及調整時應按《通用(yòng)條款》所列的固定價格、可(kě)調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

2、采用(yòng)固定價格應注意明确包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分(fēn)總價包死，以免履約過程中(zhōng)發生争議。

3、采用(yòng)固定價格必須把風險範圍約定清楚。

4、應當把風險費用(yòng)的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分(fēn)比系數，也可(kě)采用(yòng)絕對值法。

5、對于風險範圍以外的風險費用(yòng)，應約定調整方法。

五工(gōng)程預付款條款應注意

1、填寫約定工(gōng)程預付款的額度應結合工(gōng)程款、建設工(gōng)期及包工(gōng)包料情況來計算。

2、應準确填寫發包人向承包人撥付款項的具(jù)體(tǐ)時間或相對時間。

3、應填寫約定扣回工(gōng)程款的時間和比例。

六工(gōng)程進度款條款應注意

1、工(gōng)程進度款的撥付應以發包方代表确認的已完工(gōng)程量，相應的單價及有(yǒu)關計價依據計算。

2、工(gōng)程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可(kě)選擇：按月結算、分(fēn)段結算、竣工(gōng)後一次結算（小(xiǎo)工(gōng)程）及其它結算方式。

七材料設備供應條款應注意

1、應詳細填寫材料設備供應的具(jù)體(tǐ)内容、品種、規格、數量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點。

2、應約定供應方承擔的具(jù)體(tǐ)責任。

3、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可(kě)以選擇預結法、現結法、後結法或其他(tā)方法）。

八違約條款應注意

1、在合同中(zhōng)首先應約定發包人對《通用(yòng)條款》中(zhōng)的預付款、工(gōng)程進度款、竣工(gōng)結算的違約應承擔的具(jù)體(tǐ)違約責任。

2、在合同中(zhōng)應約定承包人對《通用(yòng)條款》違約應承擔的具(jù)體(tǐ)違約責任。

3、還應約定其它違約責任。

4、違約金與賠償金應約定具(jù)體(tǐ)數額和具(jù)體(tǐ)計算方法，要越具(jù)體(tǐ)越好，具(jù)有(yǒu)可(kě)操作(zuò)性，以防止事後産(chǎn)生争議。

九争議與工(gōng)程分(fēn)包條款應注意

1、争議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一緻意見。

2、如果選擇仲裁方式，當事人可(kě)以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級别地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式，應當選定有(yǒu)管轄權的人民(mín)法院（訴訟是地域管轄）。

4、分(fēn)包的工(gōng)程項目須經發包人同意，禁止分(fēn)包單位将其承包的工(gōng)程再分(fēn)包。

十關于補充條款

1、需要補充新(xīn)條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可(kě)在《補充條款》内盡量補充，依次按順序排列。

2、補充條款必須符合國(guó)家、現行的法律、法規，另行簽訂的有(yǒu)關書面協議應與主體(tǐ)合同精(jīng)神相一緻。要杜絕“陰陽合同”。

從合同簽訂到工(gōng)程收尾

項目經理(lǐ)的工(gōng)作(zuò)清單

 

合同簽訂階段

階段性工(gōng)作(zuò)

★合同和技(jì )術協議簽訂

★工(gōng)程預付款

項目經理(lǐ)的任務(wù)

●參與合同和技(jì )術協議的談判

●申請、辦(bàn)理(lǐ)工(gōng)程預付款接收

項目部成立階段

階段性工(gōng)作(zuò)

★組建項目組

★制定項目目标策劃

項目經理(lǐ)的任務(wù)

●拟定項目組成員

●組織編制項目策劃、分(fēn)解項目目标

●設計目标分(fēn)解

●采購(gòu)進度目标分(fēn)解

●施工(gōng)進度目标分(fēn)解

●分(fēn)包資源進度目标分(fēn)解

項目進場前階段

階段性工(gōng)作(zuò)

★技(jì )術協議細節上的明确

★設計采購(gòu)協調

★社會的外部關系協調

★了解市場環境

★項目部籌建環境

★确定分(fēn)包單位

★項目成本控制

★業主、監理(lǐ)溝通

項目經理(lǐ)的任務(wù)

●通過設計聯絡會

●協調采購(gòu)、設計提資和落實設計采購(gòu)進度

●項目當地的建委、地稅局、公(gōng)安(ān)局聯系

●項目所在地的當地材料市場價格、勞動力市場價格，當地的定額信息

●當地的住房、生活費用(yòng)價格

●當地的治安(ān)狀況

●項目部辦(bàn)公(gōng)和生活條件

●參加分(fēn)包單位的招标定标

●分(fēn)析項目成本及費用(yòng)計劃

●與業主主管部門及人員聯系切磋

項目開工(gōng)前階段

階段性工(gōng)作(zuò)

★現場項目部進點

★現場項目部配置

★合同規定的業主同步支付許諾的條件

★安(ān)全管理(lǐ)協議

★現場項目部策劃文(wén)件建立

★建立項目部的管理(lǐ)制度

★開工(gōng)前的準備工(gōng)作(zuò)

項目經理(lǐ)的任務(wù)

●協調項目管理(lǐ)部施工(gōng)經理(lǐ)及前期人員到位

●指導施工(gōng)經理(lǐ)布置落實現場配置

●申請工(gōng)程進點應支付的款項

●落實分(fēn)包單位進場

●與業主簽訂安(ān)全管理(lǐ)協議

●與分(fēn)包單位簽訂安(ān)全管理(lǐ)協議

●審核施工(gōng)經理(lǐ)組織編制的施工(gōng)組織總設計

●分(fēn)批審批專業質(zhì)量檢驗劃分(fēn)表

●利用(yòng)公(gōng)司已有(yǒu)的管理(lǐ)制度和按照合同規定組織編制管理(lǐ)制度

●指導施工(gōng)經理(lǐ)檢查落實開工(gōng)各項條件和協調開工(gōng)前公(gōng)司應完成的各種任務(wù)

工(gōng)程施工(gōng)階段

工(gōng)程進度控制

●按照項目總計劃協調設計施工(gōng)圖按設計出圖計劃出版

●按照項目總計劃協調設備到場時間

●掌握工(gōng)程關鍵線(xiàn)路

●定期召開工(gōng)程月例會，盤點工(gōng)程節點進度

●協調分(fēn)包單位勞動力、機械滿足施工(gōng)進度要求

工(gōng)程質(zhì)量控制

●與技(jì )術部一起審查施工(gōng)圖紙是否滿足技(jì )術協議的要求

●協調督促采購(gòu)部對重要設備的監造

●督促現場施工(gōng)專工(gōng)保障工(gōng)程施工(gōng)質(zhì)量

●按照公(gōng)司的程序問題處理(lǐ)對不合格産(chǎn)品的處置

工(gōng)程成本控制

●按照總合同規定辦(bàn)理(lǐ)向業主收取工(gōng)程款

●按照分(fēn)包合同辦(bàn)理(lǐ)向分(fēn)包單位支付

●辦(bàn)理(lǐ)因業主原因增加的成本索賠

●控制處理(lǐ)分(fēn)包單位費用(yòng)索賠

●辦(bàn)理(lǐ)因分(fēn)包方原因的引起的成本索賠

●審核控制項目部日程費用(yòng)

安(ān)全管理(lǐ)

●定期檢查項目的安(ān)全情況

●檢查《安(ān)全管理(lǐ)制度》的落實情況

●督促安(ān)全工(gōng)程師加強安(ān)全管理(lǐ)

●協調解決安(ān)全管理(lǐ)中(zhōng)的問題

日常管理(lǐ)

●與業主、監理(lǐ)溝通

●組織召開工(gōng)程例會

●協調工(gōng)程問題

●向公(gōng)司領導彙報工(gōng)程情況和需要解決問題

●督促檢查項目的各種制度的落實情況

●協調外部關系

工(gōng)程收尾階段

●組織現場項目部收集整理(lǐ)移交竣工(gōng)資料

●協調設計出版竣工(gōng)圖并移交

●辦(bàn)理(lǐ)驗收交接書

●協調處理(lǐ)系統缺陷消缺

●辦(bàn)理(lǐ)工(gōng)程移交生産(chǎn)交接書

●辦(bàn)理(lǐ)工(gōng)程竣工(gōng)驗收證書

●辦(bàn)理(lǐ)項目部撤銷手續

●對項目部人員進行考核評價

●組織編制工(gōng)程總結

●組織工(gōng)程系統性能(néng)測試及移交測試報告

合同收尾階段

●與業主辦(bàn)理(lǐ)工(gōng)程結算

●與分(fēn)包單位辦(bàn)理(lǐ)工(gōng)程結算

●組織相關人員對工(gōng)程進行回訪 

施工(gōng)合同糾紛中(zhōng)的23個坑

(附實際案例) 

近年來随着經濟和社會的迅猛發展，建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件頻發，新(xīn)情況、新(xīn)問題層出不窮。為(wèi)正确審理(lǐ)此類案件，省高院民(mín)事審判第一庭經深入調研，并廣泛征求意見，現就此類案件審理(lǐ)中(zhōng)的一些突出問題作(zuò)出解答(dá)，供辦(bàn)案時參考。

一、如何認定内部承包合同？如何認定其效力？

建設工(gōng)程施工(gōng)合同的承包人與其下屬分(fēn)支機構或在冊職工(gōng)簽訂合同，将其承包的全部或部分(fēn)工(gōng)程承包給其下屬分(fēn)支機構或職工(gōng)施工(gōng)，并在資金、技(jì )術、設備、人力等方面給予支持的，可(kě)認定為(wèi)企業内部承包合同；當事人以内部承包合同的承包方無施工(gōng)資質(zhì)為(wèi)由，主張該内部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工(gōng)程施工(gōng)合同的效力？

發包人未取得建設用(yòng)地規劃許可(kě)證或建設工(gōng)程規劃許可(kě)證，與承包人簽訂建設工(gōng)程施工(gōng)合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用(yòng)地規劃許可(kě)證和建設工(gōng)程規劃許可(kě)證或者經主管部門予以竣工(gōng)核實的，可(kě)認定有(yǒu)效。

發包人未取得建設用(yòng)地使用(yòng)權證或建築工(gōng)程施工(gōng)許可(kě)證的，不影響建設工(gōng)程施工(gōng)合同的效力。

三、如何認定當事人就工(gōng)程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工(gōng)程施工(gōng)合同約定的工(gōng)程價款的确定方法雖然與建設工(gōng)程計價依據不一緻，但并不違反法律、行政法規強制性規定的，該約定應認定有(yǒu)效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規定的最低保修期限的條款的效力？

建設工(gōng)程施工(gōng)合同中(zhōng)約定的正常使用(yòng)條件下工(gōng)程的保修期限低于國(guó)家和省規定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工(gōng)時間？

建設工(gōng)程施工(gōng)合同的開工(gōng)時間以開工(gōng)通知或開工(gōng)報告為(wèi)依據。開工(gōng)通知或開工(gōng)報告發出後，仍不具(jù)備開工(gōng)條件的，應以開工(gōng)條件成就時間确定。沒有(yǒu)開工(gōng)通知或開工(gōng)報告的，應以實際開工(gōng)時間确定。

六、如何認定工(gōng)期順延？

發包人僅以承包人未在規定時間内提出工(gōng)期順延申請而主張工(gōng)期不能(néng)順延的，該主張不能(néng)成立。但合同明确約定不在規定時間内提出工(gōng)期順延申請視為(wèi)工(gōng)期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發包人已經簽字确認驗收合格，能(néng)否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工(gōng)程價款？

發包人已組織驗收并在相關文(wén)件上簽字确認驗收合格，後又(yòu)以工(gōng)程質(zhì)量存在瑕疵為(wèi)由，拒絕支付或要求延期支付工(gōng)程價款的，該主張不能(néng)成立。但确因承包人施工(gōng)導緻地基基礎工(gōng)程、工(gōng)程主體(tǐ)結構質(zhì)量不合格的，發包人仍可(kě)以拒絕支付或要求延期支付工(gōng)程價款。

八、如何把握工(gōng)程質(zhì)量鑒定程序的啓動？

要嚴格把握工(gōng)程質(zhì)量鑒定程序的啓動。建設工(gōng)程未經竣工(gōng)驗收，發包人亦未擅自提前使用(yòng)，發包人對工(gōng)程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據的，可(kě)以啓動鑒定程序。

九、發包人以工(gōng)程質(zhì)量為(wèi)由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請給付工(gōng)程價款，發包人以工(gōng)程質(zhì)量不符合合同約定或國(guó)家強制性的質(zhì)量規範标準為(wèi)由，要求減少工(gōng)程價款的，按抗辯處理(lǐ)；發包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理(lǐ)。

十、哪些證據可(kě)以作(zuò)為(wèi)工(gōng)程量、工(gōng)程價款的結算依據？

雙方當事人在建設工(gōng)程施工(gōng)過程中(zhōng)形成的補充協議、會議紀要、工(gōng)程聯系單、工(gōng)程變更單、工(gōng)程對帳簽證以及其他(tā)往來函件、記錄等書面證據，可(kě)以作(zuò)為(wèi)工(gōng)程量計算和認定工(gōng)程價款的依據。

十一、施工(gōng)過程中(zhōng)誰有(yǒu)權利對涉及工(gōng)程量和價款等相關材料進行簽證、确認？

要嚴格把握工(gōng)程施工(gōng)過程中(zhōng)相關材料的簽證和确認。除法定代表人和約定明确授權的人員外，其他(tā)人員對工(gōng)程量和價款等所作(zuò)的簽證、确認，不具(jù)有(yǒu)法律效力。沒有(yǒu)約定明确授權的，法定代表人、項目經理(lǐ)、現場負責人的簽證、确認具(jù)有(yǒu)法律效力；其他(tā)人員的簽證、确認，對發包人不具(jù)有(yǒu)法律效力，除非承包人舉證證明該人員确有(yǒu)相應權限。

十二、能(néng)否調整總價包幹合同的工(gōng)程量、工(gōng)程價款？

建設工(gōng)程施工(gōng)合同采用(yòng)固定總價包幹方式，當事人以實際工(gōng)程量存在增減為(wèi)由要求調整的，有(yǒu)約定的按約定處理(lǐ)。沒有(yǒu)約定，總價包幹範圍明确的，可(kě)相應調整工(gōng)程價款；總價包幹範圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格的，誰有(yǒu)權利請求參照合同約定确定工(gōng)程價款？

建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格，按照最高人民(mín)法院《關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律若幹問題的解釋》第二條的規定精(jīng)神，承包人或發包人均可(kě)以請求參照合同約定确定工(gōng)程價款。

十四、承包人能(néng)否直接請求按照竣工(gōng)結算文(wén)件結算工(gōng)程價款？

建設工(gōng)程施工(gōng)合同明确約定發包人應在承包人提交竣工(gōng)結算文(wén)件後一定期限内予以答(dá)複，且逾期未答(dá)複則視為(wèi)認可(kě)竣工(gōng)結算文(wén)件的，承包人可(kě)以請求按照竣工(gōng)結算文(wén)件進行工(gōng)程價款結算。

建設工(gōng)程施工(gōng)合同雖約定發包人應在承包人提交竣工(gōng)結算文(wén)件後一定期限内予以答(dá)複，但未約定逾期不答(dá)複則視為(wèi)認可(kě)竣工(gōng)結算文(wén)件的，承包人不能(néng)請求按照竣工(gōng)結算文(wén)件确定工(gōng)程價款。

建設工(gōng)程施工(gōng)合同約定發包人在承包人提交竣工(gōng)結算文(wén)件後未答(dá)複則視為(wèi)認可(kě)竣工(gōng)結算文(wén)件，但未約定答(dá)複期限，且經承包人催告後，發包人仍不予答(dá)複的，人民(mín)法院可(kě)根據實際情況确定合理(lǐ)的答(dá)複期限，但答(dá)複期限不應超過60天。

建設工(gōng)程施工(gōng)合同中(zhōng)對此未明确約定，承包人不能(néng)僅以GF-1999-0201《建設工(gōng)程施工(gōng)合同（示範文(wén)本）》通用(yòng)條款33.2條為(wèi)依據，要求按照竣工(gōng)結算文(wén)件結算工(gōng)程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性内容”，主要包括合同中(zhōng)的工(gōng)程價款、工(gōng)程質(zhì)量、工(gōng)程期限三部分(fēn)。對施工(gōng)過程中(zhōng)，因設計變更、建設工(gōng)程規劃指标調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商(shāng)紀錄形式，變更工(gōng)期、工(gōng)程價款、工(gōng)程項目性質(zhì)的書面文(wén)件，不應認定為(wèi)《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)招标投标法》第46條規定的“招标人和中(zhōng)标人再行訂立背離合同實質(zhì)性内容的其他(tā)協議”。

十六、對“黑白合同”如何結算？

當事人就同一建設工(gōng)程另行訂立的建設工(gōng)程施工(gōng)合同與中(zhōng)标合同實質(zhì)性内容不一緻的，不論該中(zhōng)标合同是否經過備案登記，均應當按照最高人民(mín)法院《關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中(zhōng)标合同作(zuò)為(wèi)工(gōng)程價款的結算依據。

 

當事人違法進行招投标，當事人又(yòu)另行訂立建設工(gōng)程施工(gōng)合同的，不論中(zhōng)标合同是否經過備案登記，兩份合同均為(wèi)無效；應當按照最高人民(mín)法院《關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋》第二條的規定，将符合雙方當事人的真實意思，并在施工(gōng)中(zhōng)具(jù)體(tǐ)履行的那份合同，作(zuò)為(wèi)工(gōng)程價款的結算依據。

十七、啓動工(gōng)程量和工(gōng)程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工(gōng)程價款存在争議，不能(néng)協議一緻，也無法采取其他(tā)方式确定的，可(kě)以根據當事人的申請，對工(gōng)程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有(yǒu)舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能(néng)的法律後果。

訴訟前已經由當事人共同選定具(jù)有(yǒu)相應資質(zhì)的鑒定機構對工(gōng)程價款進行了鑒定，訴訟中(zhōng)一方當事人要求重新(xīn)鑒定的，不予準許，但确有(yǒu)證據證明鑒定結論具(jù)有(yǒu)最高人民(mín)法院《關于民(mín)事訴訟證據的若幹規定》第二十七條第一款規定的情形除外。

一審訴訟期間對工(gōng)程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新(xīn)鑒定或補充鑒定的，不予準許，但确有(yǒu)證據證明鑒定結論具(jù)有(yǒu)最高人民(mín)法院《關于民(mín)事訴訟證據的若幹規定》第二十七條第一款規定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可(kě)予準許，但可(kě)能(néng)損害社會公(gōng)共利益或第三人利益的除外。

人民(mín)法院應避免随意、盲目委托鑒定和不必要的多(duō)次、重複鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有(yǒu)證據，足以認定工(gōng)程量和工(gōng)程價款的，不應再就工(gōng)程價款委托鑒定。

十八、工(gōng)程因發包人的原因未及時竣工(gōng)驗收，發包人能(néng)否以工(gōng)程未竣工(gōng)驗收為(wèi)由拒絕支付工(gōng)程款？

發包人收到承包人竣工(gōng)驗收報告後，在合理(lǐ)期限内無正當理(lǐ)由不組織竣工(gōng)驗收的，不能(néng)以工(gōng)程未驗收合格為(wèi)由，拒絕支付工(gōng)程價款。

十九、如何認定建設工(gōng)程施工(gōng)合同關于工(gōng)期和質(zhì)量等獎懲辦(bàn)法約定的性質(zhì)？

建設工(gōng)程施工(gōng)合同關于工(gōng)期和質(zhì)量等獎懲辦(bàn)法的約定，應當視為(wèi)違約金條款。當事人請求按照《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民(mín)法院《關于适用(yòng)<中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)合同法>若幹問題的解釋（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規定調整的，可(kě)予支持。

二十、合同無效是否影響關于工(gōng)程質(zhì)量的約定、承諾的效力？ 

建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，不影響發包人按合同約定、承包人出具(jù)的質(zhì)量保修書或法律法規的規定，請求承包人承擔工(gōng)程質(zhì)量責任。

二十一、承包人能(néng)否一并請求逾期支付工(gōng)程款的違約金和利息？ 

承包人不能(néng)按照建設工(gōng)程施工(gōng)合同的約定，既請求發包人承擔逾期支付工(gōng)程款的違約金，又(yòu)同時請求支付相應利息。

二十二、建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效情形下，誰有(yǒu)權行使優先受償權？ 

建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但工(gōng)程經竣工(gōng)驗收合格，承包人可(kě)以主張工(gōng)程價款優先受償權。分(fēn)包人或實際施工(gōng)人完成了合同約定的施工(gōng)義務(wù)且工(gōng)程質(zhì)量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工(gōng)程價款優先受償權時，就其承建的工(gōng)程在發包人欠付工(gōng)程價款範圍内可(kě)以主張工(gōng)程價款優先受償權。

二十三、實際施工(gōng)人可(kě)以向誰主張權利？ 

實際施工(gōng)人的合同相對人破産(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工(gōng)人至承包人（總承包人）之間的合同均為(wèi)無效的，可(kě)以依照最高人民(mín)法院《關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在内為(wèi)被告的訴訟。

【案例一】  

簽訂黑白合同  按實結算付款 

2003年9月28日，置業公(gōng)司與環宇公(gōng)司簽訂置業塗山(shān)花(huā)園建設工(gōng)程補充協議一份，約定由環宇公(gōng)司承建置業塗山(shān)花(huā)園中(zhōng)總平面圖劃分(fēn)标段的1、2、3、5、6、7号樓、會館(地下停車(chē)場)、幼兒園工(gōng)程。該協議第六條同時明确，本協議作(zuò)為(wèi)合同文(wén)本的補充條件，與合同具(jù)有(yǒu)同等法律效力。原招投标文(wén)件及中(zhōng)标通知書與合同文(wén)本及本補充協議有(yǒu)抵觸的，以合同文(wén)本及本補充協議為(wèi)準，當合同文(wén)本與本補充協議有(yǒu)抵觸的，以本補充協議為(wèi)準。2003年11月27日，置業公(gōng)司發布招标文(wén)件。應置業公(gōng)司的邀請，環宇公(gōng)司作(zuò)為(wèi)投标人參加了投标，并以總造價下浮5.25%中(zhōng)标。2003年12月28日，雙方訂立建設工(gōng)程施工(gōng)合同一份，合同載明：由環宇公(gōng)司承攬施工(gōng)置業塗山(shān)花(huā)園I标工(gōng)程，工(gōng)程内容為(wèi)總平面圖劃分(fēn)段内的1、2、3、5、6、7号樓、會館(地下車(chē)庫)、幼兒園，承包範圍為(wèi)施工(gōng)圖範圍内的建築工(gōng)程、水電(diàn)安(ān)裝(zhuāng)工(gōng)程，合同工(gōng)期是2003年12月28日至2004年10月28日，總日曆天數為(wèi)300天。并明确雙方于2003年9月28日簽訂的補充協議建設工(gōng)程施工(gōng)合同文(wén)本的補充内容，其法律效力大于合同文(wén)本。 

後環宇公(gōng)司依約施工(gōng)，工(gōng)程也竣工(gōng)驗收。2008年5月18日，環宇公(gōng)司向法院起訴，要求按照招投标合同結算工(gōng)程款，工(gōng)程造價為(wèi)4837萬元，置業公(gōng)司已支付3289萬元，尚有(yǒu)1548萬元沒有(yǒu)支付，請求置業公(gōng)司立即支付。 

法院經審理(lǐ)認為(wèi)：案涉合同為(wèi)“黑白合同”。在置業公(gōng)司進行招投标以前，雙方就已于2003年12月28日簽訂了建設工(gōng)程施工(gōng)合同。換言之，“黑”合同在先，“白”合同在後，白合同實際上是雙方當事人串标的結果，是雙方當事人為(wèi)規避行政監管而簽訂的虛假意思表示的合同，對雙方均無約束力，黑白合同均是串通的結果，均應當認定無效。因此本案不應按照最高人民(mín)法院《關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用(yòng)法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中(zhōng)标合同作(zuò)為(wèi)工(gōng)程價款的結算依據。結合雙方當事人的約定，明确“黑”合同的效力大于中(zhōng)标合同，而且雙方在實際履行過程中(zhōng)，也是按照補充協議而非招投标合同，因此結合雙方當事人的真實意思表示和實際履行的情況，應當按照補充協議作(zuò)為(wèi)結算依據。據此，對環宇公(gōng)司要求按照招投标合同進行結算的請求不予支持。 

【案例二】 

内部承包實為(wèi)挂靠  對外責任自己來挑 

綠地公(gōng)司系會展中(zhōng)心工(gōng)程的總包方。2008年3月1日，綠地公(gōng)司與史某簽訂《會展中(zhōng)心工(gōng)程内部承包協議書》，約定：

1、史某以包工(gōng)包料包施工(gōng)方式向綠地公(gōng)司承包會展中(zhōng)心工(gōng)程的全部施工(gōng)與管理(lǐ)，綠地公(gōng)司按審計總價的2%收取管理(lǐ)費，餘下的工(gōng)程款歸史某所有(yǒu)包幹使用(yòng)；

2、綠地公(gōng)司為(wèi)史某刻制發放本工(gōng)程所需項目部相關用(yòng)章，并交史某使用(yòng)，史某不得使用(yòng)未經綠地公(gōng)司核準備案之用(yòng)章用(yòng)于本工(gōng)程的生産(chǎn)經營活動，史某不得以公(gōng)司項目部用(yòng)章對外簽訂合同；

3、綠地公(gōng)司按建設方每支付一筆(bǐ)工(gōng)程款，在扣除相關管理(lǐ)費等費用(yòng)後支付第三人。

協議簽訂後，史某将上述工(gōng)程中(zhōng)的腳手架及其輔助工(gōng)程交其同鄉張某承包。施工(gōng)過程中(zhōng)，張某從史某處陸續領取工(gōng)程款人民(mín)币21萬元。後張某完工(gōng)退場。2009年1月22日，史某在張某制作(zuò)的《項目工(gōng)資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了綠地公(gōng)司項目部圖章。後由于史某未支付上述工(gōng)程款，張某于2009年1月24日至綠地公(gōng)司要求付款。由于春節将至，綠地公(gōng)司為(wèi)解決糾紛，要求史某先向綠地公(gōng)司出具(jù)300萬元的借條，然後綠地公(gōng)司将款項支付給張某。此後，張某因繼續催促支付剩餘款項未果而訴至法院，請求判決綠地公(gōng)司支付工(gōng)程款29萬元。法院審理(lǐ)中(zhōng)張某又(yòu)要求将史某作(zuò)為(wèi)第三人，并要求綠地公(gōng)司和史某共同承擔支付上述工(gōng)程款的責任。 

法院經審理(lǐ)認為(wèi)，史某從綠地公(gōng)司處承接案涉工(gōng)程項目，雖然是以内部承包合同的名(míng)義，但是雙方當事人不存在實質(zhì)的内部關系，史某不是綠地公(gōng)司的員工(gōng)，綠地公(gōng)司也未在資金、技(jì )術、設備等方面對史某提供支持。因此，所謂内部承包合同實際上是一種挂靠關系。史某承接工(gōng)程後将其中(zhōng)腳手架及輔助工(gōng)程交張某施工(gōng)，雖然未訂立合同，但雙方存在分(fēn)包關系。

本案中(zhōng)，史某對所涉工(gōng)程款項已經予以确認，故其應向張某支付相應工(gōng)程款。綠地公(gōng)司與張某采取挂靠方式承包工(gōng)程，違反國(guó)家相關法律規定，也應就張某主張的工(gōng)程款承擔付款責任。張某要求綠地公(gōng)司及史某支付工(gōng)程欠款的訴請依法有(yǒu)據，予以支持。 

【案例三】 

違反最低保修期限  約定保修期限雖滿  質(zhì)量責任仍應承擔 

二建公(gōng)司與衆心公(gōng)司簽訂《建築工(gōng)程施工(gōng)合同》，由二建公(gōng)司承建衆心公(gōng)司辦(bàn)公(gōng)大樓。合同約定工(gōng)程保修期為(wèi)一年。後工(gōng)程經竣工(gōng)驗收并交付衆心公(gōng)司使用(yòng)。衆心公(gōng)司對大樓進行裝(zhuāng)修投入使用(yòng)後，大樓随即出現諸多(duō)質(zhì)量問題，衆心公(gōng)司遂停止支付剩餘工(gōng)程款。二建公(gōng)司遂向法院提起訴訟，要求衆心公(gōng)司支付剩餘款項。衆心公(gōng)司以工(gōng)程存在質(zhì)量問題為(wèi)由予以抗辯。

經鑒定，工(gōng)程存在以下質(zhì)量問題：屋面、三層平台裂縫、滲漏；衛生間滲漏；牆面和窗邊滲漏。質(zhì)量問題系施工(gōng)所緻。修複費用(yòng)鑒定為(wèi)15萬元。 

法院審理(lǐ)認為(wèi)：建設工(gōng)程實行質(zhì)量保修制度。根據《建設工(gōng)程質(zhì)量管理(lǐ)條例》第四十條的規定，“在正常使用(yòng)條件下，建設工(gōng)程的最低保修期限為(wèi)：

（一）基礎設施工(gōng)程、房屋建築的地基基礎工(gōng)程和主體(tǐ)結構工(gōng)程，為(wèi)設計文(wén)件規定的該工(gōng)程的合理(lǐ)使用(yòng)年限；

（二）屋面防水工(gōng)程、有(yǒu)防水要求的衛生間、房間和外牆面的防滲漏，為(wèi)5年；

（三）供熱與供冷系統，為(wèi)2個采暖期、供冷期；

（四）電(diàn)氣管線(xiàn)、給排水管道、設備安(ān)裝(zhuāng)和裝(zhuāng)修工(gōng)程，為(wèi)2年。” 雙方在合同中(zhōng)關于整個工(gōng)程保修期為(wèi)一年的約定，違背了有(yǒu)關法律法規的強制性規定，當屬無效，二建公(gōng)司作(zuò)為(wèi)施工(gōng)單位應對建設工(gōng)程的施工(gōng)質(zhì)量負責。

因此，工(gōng)程雖然驗收合格，但在法律法規規定的最低保修期限内，工(gōng)程主體(tǐ)結構工(gōng)程，屋面防水工(gōng)程、衛生間、外牆面的防滲漏等均出現質(zhì)量問題，作(zuò)為(wèi)施工(gōng)方的二建公(gōng)司應當承擔修複責任。

 

 

住建部2017版《建設工(gōng)程施工(gōng)合同》（示範文(wén)本） 

修改内容對照與解讀 

（作(zuò)者：朱中(zhōng)華律師|建緯（北京）律師事務(wù)所 高級合夥人）

2017年10月30日，住建部公(gōng)布了2017版《建設工(gōng)程施工(gōng)合同（示範文(wén)本）》（GF-2017-0201）（簡稱“2017版合同文(wén)本”）。與2013年《建設工(gōng)程施工(gōng)合同（示範文(wén)本）》（GF—2013—0201）（簡稱“2013版合同文(wén)本”）相比，2017版合同文(wén)本主要針對“缺陷責任“與”質(zhì)量保證金”兩項内容進行了修改，具(jù)體(tǐ)修改見附件《住建部2017版建設工(gōng)程施工(gōng)合同（示範文(wén)本）修改對照表》。

一、關于“缺陷責任”的修改

（一）關于“缺陷責任期的起算時間“的修改

關于缺陷責任期的起算時間，2017版合同文(wén)本做了如下方面修改：

1、缺陷責任期的起算時間由“實際竣工(gōng)日期起”，修改為(wèi)“從工(gōng)程通過竣工(gōng)驗收之日起”。

2、增加規定“因承包人原因導緻工(gōng)程無法按合同約定期限進行竣工(gōng)驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工(gōng)驗收之日起計算”。

3、将“因發包人原因導緻工(gōng)程無法按合同約定期限進行竣工(gōng)驗收的，缺陷責任期自承包人提交竣工(gōng)驗收申請報告之日起開始計算”，修改為(wèi)“因發包人原因導緻工(gōng)程無法按合同約定期限進行竣工(gōng)驗收的，在承包人提交竣工(gōng)驗收報告90天後，工(gōng)程自動進入缺陷責任期”。實際上，将此種情況下缺陷責任期的起算時間向後推了90天。

 

（二）關于缺陷責任具(jù)體(tǐ)内容的修改

 

關于缺陷責任的具(jù)體(tǐ)内容，2017版合同文(wén)本做了如下修改：

1、2017版合同文(wén)本增加了關于“缺陷責任的具(jù)體(tǐ)内容”的描述，即第15.2.2項規定的，“缺陷責任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用(yòng)。如承包人不維修也不承擔費用(yòng)，發包人可(kě)按合同約定從保證金或銀行保函中(zhōng)扣除，費用(yòng)超出保證金額的，發包人可(kě)按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用(yòng)後，不免除對工(gōng)程的損失賠償責任。”

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2、2017版合同文(wén)本明确缺陷責任期包含延長(cháng)部分(fēn)最長(cháng)不能(néng)超過24個月。

3、2017版合同文(wén)本增加如下内容，“由他(tā)人原因造成的缺陷，發包人負責組織維修，承包人不承擔費用(yòng)，且發包人不得從保證金中(zhōng)扣除費用(yòng)。”

 

二、關于質(zhì)量保證金的修改

 

關于質(zhì)量保證金，2017合同文(wén)本在第15.3款【質(zhì)量保證金】、第15.3.2目和第15.3.3目進行了以下修改：

1、2017版合同文(wén)本增加規定，“在工(gōng)程項目竣工(gōng)前，承包人已經提供履約擔保的，發包人不得同時預留工(gōng)程質(zhì)量保證金。”即履約擔保和質(zhì)量保證金不能(néng)同時使用(yòng)。

2、2017版合同文(wén)本将質(zhì)量保證金的額度從“不得超過結算合同價格的5%”，修改為(wèi)“不得超過工(gōng)程價款結算總額的3%”，減輕了承包人的負擔。

3、2017版合同文(wén)本明确了如果發包人扣留的是質(zhì)量保證金，則“發包人在退還質(zhì)量保證金的同時按照中(zhōng)國(guó)人民(mín)銀行發布的同期同類貸款基準利率支付利息”。

4、2017版合同文(wén)本增加了退還承包人質(zhì)量保證金的程序，即：

“缺陷責任期内，承包人認真履行合同約定的責任，到期後，承包人可(kě)向發包人申請返還保證金。

發包人在接到承包人返還保證金申請後，應于14天内會同承包人按照合同約定的内容進行核實。如無異議，發包人應當按照約定将保證金返還給承包人。對返還期限沒有(yǒu)約定或者約定不明确的，發包人應當在核實後14天内将保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔違約責任。發包人在接到承包人返還保證金申請後14天内不予答(dá)複，經催告後14天内仍不予答(dá)複，視同認可(kě)承包人的返還保證金申請。

發包人和承包人對保證金預留、返還以及工(gōng)程維修質(zhì)量、費用(yòng)有(yǒu)争議的，按本合同第20條約定的争議和糾紛解決程序處理(lǐ)。”

 

三、2017版合同文(wén)本修改内容對承包人和發包人的影響

 

1、關于“缺陷責任期的起算時間”的修改總體(tǐ)上加重了承包人的責任，實際上延長(cháng)了承包人承擔缺陷責任期限，對此承包人應當特别注意。

2、關于質(zhì)量保證金的規定，則整體(tǐ)上減輕了承包人的義務(wù)和責任，因而該部分(fēn)的修改對于承包人較為(wèi)有(yǒu)利，業主對此應當特别注意。

3、關于缺陷責任的具(jù)體(tǐ)内容的修改，隻是細化和明确了原來不明确的内容，可(kě)以避免因理(lǐ)解不一緻産(chǎn)生的分(fēn)歧，并沒有(yǒu)明顯加重哪一方當事人的義務(wù)，對于當事人雙方都有(yǒu)好處。

 

附件：住建部2017版建設工(gōng)程施工(gōng)合同（示範文(wén)本）修改對照表

住建部2017版建設工(gōng)程施工(gōng)合同（示範文(wén)本）修改對照表 作(zuò)者：朱中(zhōng)華律師（轉載請注明作(zuò)者）
序号	2013版示範合同	2017版示範合同（下劃線(xiàn)部分(fēn)為(wèi)修改部分(fēn)）
《通用(yòng)合同條款》
1	1. 一般約定 1.1詞語定義與解釋 1.1.4 日期和期限 1.1.4.4 缺陷責任期：是指承包人按照合同約定承擔缺陷修複義務(wù)，且發包人預留質(zhì)量保證金的期限，自工(gōng)程實際竣工(gōng)日期起計算。	1. 一般約定 1.1詞語定義與解釋 1.1.4 日期和期限 1.1.4.4 缺陷責任期：是指承包人按照合同約定承擔缺陷修複義務(wù)，且發包人預留質(zhì)量保證金（已繳納履約保證金的除外）的期限，自工(gōng)程實際竣工(gōng)日期起計算。
2	10. 變更 10.9計日工(gōng) 需要采用(yòng)計日工(gōng)方式的，經發包人同意後，由監理(lǐ)人通知承包人以計日工(gōng)計價方式實施相應的工(gōng)作(zuò)，其價款按列入已标價工(gōng)程量清單或預算書中(zhōng)的計日工(gōng)計價項目及其單價進行計算；已标價工(gōng)程量清單或預算書中(zhōng)無相應的計日工(gōng)單價的，按照合理(lǐ)的成本與利潤構成的原則，由合同當事人按照第4.4款〔商(shāng)定或确定〕确定變更工(gōng)作(zuò)的單價。	10. 變更 10.9計日工(gōng) 需要采用(yòng)計日工(gōng)方式的，經發包人同意後，由監理(lǐ)人通知承包人以計日工(gōng)計價方式實施相應的工(gōng)作(zuò)，其價款按列入已标價工(gōng)程量清單或預算書中(zhōng)的計日工(gōng)計價項目及其單價進行計算；已标價工(gōng)程量清單或預算書中(zhōng)無相應的計日工(gōng)單價的，按照合理(lǐ)的成本與利潤構成的原則，由合同當事人按照第4.4款〔商(shāng)定或确定〕确定計日工(gōng)的單價。
3	14. 竣工(gōng)結算 14.1 竣工(gōng)結算申請 除專用(yòng)合同條款另有(yǒu)約定外，承包人應在工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格後28天内向發包人和監理(lǐ)人提交竣工(gōng)結算申請單，并提交完整的結算資料，有(yǒu)關竣工(gōng)結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專用(yòng)合同條款中(zhōng)約定。 除專用(yòng)合同條款另有(yǒu)約定外，竣工(gōng)結算申請單應包括以下内容： （1）竣工(gōng)結算合同價格； （2）發包人已支付承包人的款項； （3）應扣留的質(zhì)量保證金； （4）發包人應支付承包人的合同價款。	14. 竣工(gōng)結算 14.1 竣工(gōng)結算申請 除專用(yòng)合同條款另有(yǒu)約定外，承包人應在工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格後28天内向發包人和監理(lǐ)人提交竣工(gōng)結算申請單，并提交完整的結算資料，有(yǒu)關竣工(gōng)結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專用(yòng)合同條款中(zhōng)約定。 除專用(yòng)合同條款另有(yǒu)約定外，竣工(gōng)結算申請單應包括以下内容： （1）竣工(gōng)結算合同價格； （2）發包人已支付承包人的款項； （3）應扣留的質(zhì)量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他(tā)工(gōng)程質(zhì)量擔保方式的除外； （4）發包人應支付承包人的合同價款。
4	15. 缺陷責任與保修 15.2 缺陷責任期 15.2.1 缺陷責任期自實際竣工(gōng)日期起計算，合同當事人應在專用(yòng)合同條款約定缺陷責任期的具(jù)體(tǐ)期限，但該期限最長(cháng)不超過24個月。 單位工(gōng)程先于全部工(gōng)程進行驗收，經驗收合格并交付使用(yòng)的，該單位工(gōng)程缺陷責任期自單位工(gōng)程驗收合格之日起算。因發包人原因導緻工(gōng)程無法按合同約定期限進行竣工(gōng)驗收的，缺陷責任期自承包人提交竣工(gōng)驗收申請報告之日起開始計算；發包人未經竣工(gōng)驗收擅自使用(yòng)工(gōng)程的，缺陷責任期自工(gōng)程轉移占有(yǒu)之日起開始計算。	15. 缺陷責任與保修 15.2 缺陷責任期 15.2.1 缺陷責任期從工(gōng)程通過竣工(gōng)驗收之日起計算，合同當事人應在專用(yòng)合同條款約定缺陷責任期的具(jù)體(tǐ)期限，但該期限最長(cháng)不超過24個月。 單位工(gōng)程先于全部工(gōng)程進行驗收，經驗收合格并交付使用(yòng)的，該單位工(gōng)程缺陷責任期自單位工(gōng)程驗收合格之日起算。因承包人原因導緻工(gōng)程無法按合同約定期限進行竣工(gōng)驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工(gōng)驗收之日起計算。因發包人原因導緻工(gōng)程無法按合同約定期限進行竣工(gōng)驗收的，在承包人提交竣工(gōng)驗收報告90天後，工(gōng)程自動進入缺陷責任期；發包人未經竣工(gōng)驗收擅自使用(yòng)工(gōng)程的，缺陷責任期自工(gōng)程轉移占有(yǒu)之日起開始計算。
5	15. 缺陷責任與保修 15.2 缺陷責任期 15.2.2 工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格後，因承包人原因導緻的缺陷或損壞緻使工(gōng)程、單位工(gōng)程或某項主要設備不能(néng)按原定目的使用(yòng)的，則發包人有(yǒu)權要求承包人延長(cháng)缺陷責任期，并應在原缺陷責任期屆滿前發出延長(cháng)通知，但缺陷責任期最長(cháng)不能(néng)超過24個月。	15. 缺陷責任與保修 15.2 缺陷責任期 15.2.2 缺陷責任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用(yòng)。如承包人不維修也不承擔費用(yòng)，發包人可(kě)按合同約定從保證金或銀行保函中(zhōng)扣除，費用(yòng)超出保證金額的，發包人可(kě)按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用(yòng)後，不免除對工(gōng)程的損失賠償責任。發包人有(yǒu)權要求承包人延長(cháng)缺陷責任期，并應在原缺陷責任期屆滿前發出延長(cháng)通知。但缺陷責任期（含延長(cháng)部分(fēn)）最長(cháng)不能(néng)超過24個月。 由他(tā)人原因造成的缺陷，發包人負責組織維修，承包人不承擔費用(yòng)，且發包人不得從保證金中(zhōng)扣除費用(yòng)。
6	15. 缺陷責任與保修 15.3 質(zhì)量保證金 經合同當事人協商(shāng)一緻扣留質(zhì)量保證金的，應在專用(yòng)合同條款中(zhōng)予以明确。	15. 缺陷責任與保修 15.3 質(zhì)量保證金 經合同當事人協商(shāng)一緻扣留質(zhì)量保證金的，應在專用(yòng)合同條款中(zhōng)予以明确。 在工(gōng)程項目竣工(gōng)前，承包人已經提供履約擔保的，發包人不得同時預留工(gōng)程質(zhì)量保證金。
7	15. 缺陷責任與保修 15.3 質(zhì)量保證金 15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留 質(zhì)量保證金的扣留有(yǒu)以下三種方式： （1）在支付工(gōng)程進度款時逐次扣留，在此情形下，質(zhì)量保證金的計算基數不包括預付款的支付、扣回以及價格調整的金額； （2）工(gōng)程竣工(gōng)結算時一次性扣留質(zhì)量保證金； （3）雙方約定的其他(tā)扣留方式。 除專用(yòng)合同條款另有(yǒu)約定外，質(zhì)量保證金的扣留原則上采用(yòng)上述第（1）種方式。 發包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過結算合同價格的5%，如承包人在發包人簽發竣工(gōng)付款證書後28天内提交質(zhì)量保證金保函，發包人應同時退還扣留的作(zuò)為(wèi)質(zhì)量保證金的工(gōng)程價款。	15. 缺陷責任與保修 15.3 質(zhì)量保證金 15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留 質(zhì)量保證金的扣留有(yǒu)以下三種方式： （1）在支付工(gōng)程進度款時逐次扣留，在此情形下，質(zhì)量保證金的計算基數不包括預付款的支付、扣回以及價格調整的金額； （2）工(gōng)程竣工(gōng)結算時一次性扣留質(zhì)量保證金； （3）雙方約定的其他(tā)扣留方式。 除專用(yòng)合同條款另有(yǒu)約定外，質(zhì)量保證金的扣留原則上采用(yòng)上述第（1）種方式。 發包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過工(gōng)程價款結算總額的3%。如承包人在發包人簽發竣工(gōng)付款證書後28天内提交質(zhì)量保證金保函，發包人應同時退還扣留的作(zuò)為(wèi)質(zhì)量保證金的工(gōng)程價款；保函金額不得超過工(gōng)程價款結算總額的3%。 發包人在退還質(zhì)量保證金的同時按照中(zhōng)國(guó)人民(mín)銀行發布的同期同類貸款基準利率支付利息。
8	15. 缺陷責任與保修 15.3 質(zhì)量保證金 15.3.3 質(zhì)量保證金的退還 發包人應按14.4款〔最終結清〕的約定退還質(zhì)量保證金。	15. 缺陷責任與保修 15.3 質(zhì)量保證金 15.3.3 質(zhì)量保證金的退還（此條完全修改） 缺陷責任期内，承包人認真履行合同約定的責任，到期後，承包人可(kě)向發包人申請返還保證金。 發包人在接到承包人返還保證金申請後，應于14天内會同承包人按照合同約定的内容進行核實。如無異議，發包人應當按照約定将保證金返還給承包人。對返還期限沒有(yǒu)約定或者約定不明确的，發包人應當在核實後14天内将保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔違約責任。發包人在接到承包人返還保證金申請後14天内不予答(dá)複，經催告後14天内仍不予答(dá)複，視同認可(kě)承包人的返還保證金申請。 發包人和承包人對保證金預留、返還以及工(gōng)程維修質(zhì)量、費用(yòng)有(yǒu)争議的，按本合同第20條約定的争議和糾紛解決程序處理(lǐ)。
《專用(yòng)條款》
9	15.3 質(zhì)量保證金 關于是否扣留質(zhì)量保證金的約定：     。	15.3 質(zhì)量保證金 關于是否扣留質(zhì)量保證金的約定：     。在工(gōng)程項目竣工(gōng)前，承包人按專用(yòng)合同條款第3.7條提供履約擔保的，發包人不得同時預留工(gōng)程質(zhì)量保證金。

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